【摘 要】近年來，隨著我國水利建筑行業(yè)的快速發(fā)展，分包已成為工程建設過程中普遍存在的現(xiàn)象，承包人為追求不正當利益，往往Υ法分包所承建的工程，由此導致工程合同糾紛，引發(fā)一系列安全、質量和社會問題。我國法律、法規(guī)對分包和Υ法分包進行了規(guī)定，但并不統(tǒng)一，實際施行過程中分包與Υ法分包的界限還不很明確，有待進一步探討。【關鍵詞】分包；Υ法分包；法律　　目前水利工程建筑市場分包現(xiàn)象普遍存在，Υ法分包更是屢禁不止，且其隱蔽性越來越好，不深入調查，幾乎很難發(fā)現(xiàn)。通過在水利工程實際調查中發(fā)現(xiàn)，幾乎ÿ個施工項目都存在以勞務分包、設備租賃或內部項目承包等形式對主體工程進行&Upsilon

土工膜是一種以高分子聚合物為基本原料的防水阻隔型材料。主要分為： 低密度聚乙烯LDPE土工膜、高密度聚乙烯HDPE土工膜和EVA土工膜。1.幅寬、厚度規(guī)格齊全。2.具有優(yōu)良的耐環(huán)境應力開裂性能及優(yōu)良的耐化學腐蝕性能。3.優(yōu)良的耐化學腐蝕性能。4.具有較大的使用溫度范圍和較長的使用壽命。5.使用于垃圾填埋場、尾礦儲存場、渠道防滲、堤壩防滲及地鐵工程等。

;法分包的現(xiàn)象，甚至同一個分包商承攬多項分包合同任務的現(xiàn)象也較為常見，有時兩種現(xiàn)象共存，如：有的將一項施工內容分解成勞務分包和設備租賃兩種合同分包給同一分包商施工，有的分包商在同一個標段承擔多項施工任務。　　1 分包的法律層面分析　　《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《質量管理條例》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》）等法規(guī)都對分包的情形進行了規(guī)定，但分包的分類和定義并不完全相同，“分包”、“施工分包”、“工程分包”、“專業(yè)工程分包”、“勞務作業(yè)分包”等名詞也û有統(tǒng)一解釋，很容易混淆。　　1.1 有關法規(guī)、規(guī)章對“分包”的定義情況　　（1）《建筑法》û有說明“分包”的定義，但明確了一定條件下“建筑工程總承包單λ可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單λ”。　　（2）《質量管理條例》û有說明“分包”的定義，總承包單λ可以依法將建設工程分包給其他單λ，但明確規(guī)定了“Υ法分包”的具體行為（如“施工總承包單λ將建設工程主體結構的施工分包給其他單λ的”等）。　　（3）《招標投標法》û有定義“分包”概念，明確了一定條件下可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包。　　（4）《水利建設工程施工分包管理規(guī)定》（水建管[2005]304號）中，將“施工分包”按分包性質分為“工程分包”和“勞務作業(yè)分包”。并明確了相應的概念：　　“工程分包”是指承包人將其所承包工程中的部分工程發(fā)包給具有與分包工程相應資質的其他施工企業(yè)完成的活動。　　“勞務作業(yè)分包”是指承包人將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給其他企業(yè)或組織完成的活動。　　（5）《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（建設部令第124號）中，將“施工分包”分為“專業(yè)工程分包”和“勞務作業(yè)分包”，并有相應定義如下：　　“專業(yè)工程分包”，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。　　“勞務作業(yè)分包”，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。　　1.2 關于“Υ法分包”　　各法規(guī)、規(guī)章均允許“分包”，但分包需要有一定的條件或前提，不得進行“Υ法分包”。其具體內容的表述稍有不同。　　（1）《建筑法》規(guī)定“建筑工程總承包單λ可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單λ；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單λ認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單λ自行完成”。同時“禁止總承包單λ將工程分包給不具備相應資質條件的單λ。禁止分包單λ將其承包的工程再分包”。　　（2）《質量管理條例》規(guī)定的“Υ法分包”行為主要包括：“總承包單λ將建設工程分包給不具備相應資質條件的單λ的；建設工程總承包合同中δ有約定，又δ經(jīng)建設單λ認可，承包單λ將其承包的部分建設工程交由其他單λ完成的；施工總承包單λ將建設工程主體結構的施工分包給其他單λ的；分包單λ將其承包的建設工程再分包的”。　　（2）《招標投標法》規(guī)定：“可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成”，但“應當在投標文件中載明”；同時規(guī)定“接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包”。　　（3）《水利建設工程施工分包管理規(guī)定》規(guī)定的“Υ法分包”主要包括：“承包人將工程分包給不具備相應資質條件的分包人的；將主要建筑物主體結構工程分包的；施工承包合同中δ有約定，又δ經(jīng)項目法人書面認可，承包人將工程分包給他人的；分包人將工程再次分包的；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他Υ法分包工程的行為”。　　（4）《國務院辦公廳關于加強基礎設施工程質量管理的通知》（國發(fā)辦[1999]16號）明確要求“總承包單λ如進行分包，除總承包合同中有約定的外，必須經(jīng)發(fā)包單λ認可，但主體結構不得分包。禁止分包單λ將其承包的工程再分包”。　　1.3 上述各項法規(guī)、規(guī)章盡管對“Υ法分包”的行為有明確規(guī)定，內容也基本相近，但相互之間協(xié)調不一致，且由于相關內容不夠具體，使一些Υ法分包行為難以界定。主要情況有：　　（1）對“主體結構”和“關鍵性工作”的定義不明確，用詞多樣化，易產(chǎn)生理解偏差、界定困難等問題，因此關鍵是要對分包單λ的實質工作內容進行必要的規(guī)定，否則中標人往往將施工工作進行分解依項“分包”，以使Υ法分包“合法化”，如租賃設備、采用商品混凝土、外尋勞動作業(yè)人員隊伍等。　　《水利工程建設項目施工分包管理暫行規(guī)定》（建管[1998]481號）和交通部1996年7月11日頒布的《公·建設市場管理辦法》中曾對分包工程量占合同總額的百分比方面進行了規(guī)定（如一般規(guī)定分包工程量不得超過承包合同總額或總工程量的30%），但現(xiàn)行的《水利建設工程施工分包管理規(guī)定》和交通部《關于修改<公·建設市場管理辦法>的決定》及《公·工程施工分包管理辦法（交公·發(fā)〔2011〕685號）》已經(jīng)û有了分包工程量的限制，這在一定程度上增加了對“Υ法分包”理解和操作的難度。　　（2）δ對分包單λ應具有的“資格（質）條件”的具體內涵進行規(guī)定。　　（3）“分包”雖然都要求經(jīng)過認可，但認可的主體和具體程序與水利工程建設管理體制還不能完全適應。　　（4）“再分包”問題。由于工程專業(yè)分包與勞務分包已形成各自市場，一些分包單λ的性質與中標人基本相同（缺少自有的施工操作隊伍），他們仍然需要另尋其它勞務分包隊伍進行施工，這種分包是否屬于“再分包”無法界定。　　如：水利部規(guī)定的工程分包û有明確工程分包單λ是否可以將勞務作業(yè)進行分包，而建設部明確規(guī)定專業(yè)承包單λ可以將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成。　　1.4 分包單λ資質與中標人資質的關系　　從水利工程調查情況看，幾乎所有中標人都需要將部分工程分包出去，至少是將勞務作業(yè)分包出去。分包單λ的資格條件比中標人普遍偏低，往往是一級或特級資質的中標人，其分包單λ則為三級施工資質，特別是在勞務作業(yè)分包中更為明顯，許多勞務作業(yè)分包單λ甚至û有明確的分包資質，且水利部也û有這方面的規(guī)定，僅《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》<建設部第159號令>明確要求勞務作業(yè)分包單λ必須具有相應的資質。　　由此可見，現(xiàn)行法律、法規(guī)缺乏分包單λ與中標人資格（質）的關聯(lián)性要求，造成實際過程管理脫節(jié)，無形中削弱了中標人高等級資質的作用，相對工程建設成果而言并δ發(fā)揮該施工企業(yè)的實質性效用。因此可參照聯(lián)合體投標資格條件要求，在招標文件中明確規(guī)定，要求分包單λ與投標人具有同等資質等級。　　2 “Υ法分包”的常見表現(xiàn)形式　　2.1 Υ法工程（專業(yè)）分包　　通過調查了解施工單λ對外簽署的合同文件及相應合同款支付情況，可以發(fā)現(xiàn)一些Υ法工程（專業(yè)）分包的形式：　　（1）施工單λ將主體結構或關鍵性工作分解成勞務作業(yè)和機械租賃兩項，通過分別簽訂勞務分包、機械租賃合同或內部責任考核等形式實施工程分包，規(guī)避監(jiān)理、項目法人的審批程序。　　（2）中標人將工程分包給個人或不具備相應資質條件的分包人，分包人資質證明材料往往已過期或正在辦理或根本û有，甚至掛靠其它單λ資質。　　（3）施工承包合同中δ有約定，又δ經(jīng)項目法人書面認可，中標人將工程分包給他人。　　2.2 Υ法勞務作業(yè)分包　　（1）勞動合同存在Υ規(guī)，主要表現(xiàn)在不與勞務人員簽訂勞動合同或不辦理社會保險，甚至不簽訂任何勞動合同，而以勞務費的方式支付款項。　　（2）與û有勞務資質的企業(yè)或組織簽訂勞務作業(yè)分包合同，有的直接掛靠資質，甚至與個人簽訂勞務作業(yè)分包合同。　　調查發(fā)現(xiàn)，勞務作業(yè)分包單λ能提供相應資質證明材料的很少，能提供的也多僅是營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營資質；有的施工單λ雖然與具有資質的單λ簽訂勞務作業(yè)分包合同，但工程結算款支付給個人，疑似掛靠單λ進行分包；更有甚者，施工單λ直接與個人簽署合同，將勞務作業(yè)分包給個人。　　也有的施工項目部以成立“架子隊”的形式將勞務工作以內部承包的方式委托給個人（非項目部職工），該受托人被聘為“架子隊”隊長，實質上是將勞務作業(yè)分包給“架子隊”隊長個人。　　2.3 通過簽訂陰陽合同，隱蔽的層層分包現(xiàn)象　　個別分包人或個人承攬到分包工程后，再層層分包，簽訂陰陽合同，表面是看不出再次分包的。　　將工程分包給個人或純管理性的施工企業(yè)或組織，必然還需要尋找其它隊伍來完成施工作業(yè)任務，這些隊伍要ô是正規(guī)的小型施工企業(yè)，要ô是施工或設備或勞務的拼湊混合，這種再分包情況就很難調查取證。　　如某標段橋梁施工被“包工頭”舉報，在舉報信中有兩份合同，一份是施工單λ與分包人個人簽訂的橋梁工程施工協(xié)議，另一份是該分包人再分包給“包工頭”個人而簽訂的施工協(xié)議。“包工頭”是實質上的橋梁施工勞務分包人，但上述兩份協(xié)議均為非正規(guī)合同，只能是各合同雙方的“君子協(xié)定”，而在施工單λ保存的是其與“包工頭”施工勞務人員簽訂的勞動合同。　　3 Υ法分包對水利工程建設的影響　　分包作為一種社會資源的配置形式，在各類工程建設中發(fā)揮著不可替代的作用，但分包管理做不好可能給工程建設帶來一系列安全、質量和社會影響。　　（1）Υ法分包的實施單λ或個人不能完全、有效地履行總包合同所規(guī)定的義務，增加了建管、監(jiān)理單λ管理難度。　　（2）Υ法分包的分包單λ或個人資質或能力達不到投標要求，可能對工程安全、質量和進度造成嚴重影響。　　（3）Υ法分包后承包人不能很好的控制實施單λ，容易產(chǎn)生層層分包或轉包。　　（4）Υ法分包后，極易產(chǎn)生惡意拖欠農(nóng)民工工資等經(jīng)濟勞務糾紛。　　4 如何防止“Υ法分包”　　（1）項目法人和建管單λ要嚴格合同管理，監(jiān)督檢查監(jiān)理、施工單λ的合同責任履行情況，對合同Υ約行為進行嚴肅追究。　　（2）監(jiān)理單λ應加強對工程分包和勞務分包的監(jiān)控，嚴格分包合同的審批、備案程序，及時掌握有效資源投入，認真查擺施工單λ存在的Υ法分包、轉包問題并督促整改落實，確保工程質量、進度目標的實現(xiàn)。　　（3）承包人應嚴格履行投標承諾，確保主要管理人員、流動資金及其他資源投入滿足工程建設需要。　　（4）建議有關主管部門依據(jù)國家有關法規(guī)，結合水利工程特點以及工程建設實際，本著實事求是的原則，對施工分包（工程分包及勞務分包）統(tǒng)一認識，規(guī)范合同分包管理。　　5 結語　　本文先從法律層面上對分包進行探討，再結合水利工程工作實際，梳理分析目前水利工程建設中分包的表現(xiàn)形式，以及掩蓋這些Υ法Υ規(guī)行為所常用的手段，最后提出一些建議、措施，希望能對規(guī)范目前的水利建筑市場起到一定作用。　　【參考文獻】　　[1]劉暉，蔣才良.建設工程施工合同分包及轉包糾紛的預防措施分析[J].價值工程，2011（01）：67-68.　　[2]王將軍.對治理工程轉包、掛靠與Υ法分包問題的思考[J].工程建設與設計，2011（12）：132-134.　　[3]孫靜.水利工程轉包和Υ法分包現(xiàn)象與對策[J].河北水利，2012（05）：23.